Decyzja administracyjna Ministra Rozwoju
Decyzja administracyjna Ministra Rozwoju, wydana na syndyk Zagozda sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, wraz z uzasadnieniem odwołania od tej decyzji.
Istota sporu
W sierpniu 2017, czyli rok po ogłoszeniu wniosku o upadłość likwidacyjną Zagozda sp. z o.o., Minister Rozwoju wydał decyzję administracyjną. W decyzji administracyjnej Minister Rozwoju uznał iż Zagozda sp. z o.o. naruszyła zasady wolnej konkurencji opisane w umowie. Właściciel spółki odwołał się od tej decyzji ministra wskazując, iż zasady wolnej konkurencji w ogóle nie zostały opisane w umowie, a zatem trudno obwiniać spółkę o ich jakiekolwiek jednoznaczne naruszenie. Ponadto umowa wskazuje iż w sytuacji opisanej przez decyzję ministra iż spółka zwolniona jest ze stosowania zasady uczciwej konkurencji. W sytuacji opisanej przez ministra umowa mówi jasno i precyzyjnie – w punkcie stanowiącym zapis szczególny do umowy: iż w sytuacji gdy nikt inny nie uczestnicy w postępowaniu konkursowym zachowanie uczciwej konkurencji uznaje się zawsze za spełnione. Odwołanie zarzuca ponadto ministrowi, iż przekroczył swoje uprawnienia polegające na prawie do podejmowania takich decyzji, albowiem minister może podejmować tylko takie decyzje, które wydane są na podstawie i w ramach obowiązującego prawa. W tej sytuacji odwołanie zarzuca, iż minister naruszył prawo do wydawania decyzji w ten sposób, iż zmyślił pojęcie powiązań „osobowo-biznesowych” celem uzasadnienia rzekomego naruszenia „zasady konkurencyjności”. Pojęcie powiązań osobowo-biznesowych nie znajduje definicji w żadnej części umowy, ani w żadnym prawie mającym zastosowanie do przedmiotowej umowy.
Wyjaśnienie
Spółka realizując projekt musi wykazywać się realizacją podstawowych zasad jakie obowiązują w trakcie wykonywania umowy tak z podmiotami udzielającymi dotacje, jak i z podmiotami wykupującymi usługi. W tym celu spółka zobowiązała się do przestrzegania zasady konkurencyjności, obiektywności, bezstronności, przejrzystości, ale przede wszystkim zasady efektywności, a nadto zasady fajności i innowacyjności. Zasady te należą do ezoterycznych zasad prawa, to znaczy nie są nigdzie zdefiniowane i każdy intepretuje je zgodnie z własnym uznaniem. Zasady te wprowadzono do umów o dofinansowanie w celu anarchistycznego interpretowania ich przez Ministerstwo Rozwoju, które każde zrealizowane zachowanie lub zaniechanie realizacji może w każdym momencie dowolnie przypasować jako dowód na potwierdzenie dochowania lub dowód naruszenia zasad obowiązujących w projekcie. W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych panuje istny cyrk związany z interpretacją tych zasad, ponieważ sposób ich rozumienia był sprzeczny w zależności od tego czy zapis dotyczył dotacji PARP czy też dotacji NCBiR, które inaczej je definiowały, a także w zależności od tego czy interpretował je Minister Rozwoju Regionalnego, czy też Minister Rozwoju, czy też Minister Rozwoju i Finansów. Ponadto zmieniało się również i samo orzecznictwo w każdym kolejnym roku gdy setki beneficjentów stawały w konflikcie z którymkolwiek ministrem na gruncie sprzecznych ze sobą definicji PARPu i NCBiRu. Cyrkowi ostatecznie położył kres dopiero Naczelny Sąd Administracyjny, który uznał wszystkie te zasady za na tyle „dość abstrakcyjne” iż trudno mówić o tym jakie zachowania beneficjentów mogłyby świadczyć jednoznacznie iż doszło do naruszenia tych zasad.
W trakcie realizacji projektu spółka dochowała tych zasad, ponieważ udzielenie zamówienia, jakie otrzymała spółka należąca do żony odbyło się z poszanowaniem równego dostępu do zamówienia dla innych wykonawców, a nadto zgodnie z przyjętym systemem kryteriów udzielania zamówienia, zgodnie z regulaminem i protokołem rozeznania rynku. Zamówienia były szczegółowo opisane, a o ich udzielenie mógł ubiegać się każdy znając specyfikację zamówienia i wysokość środków przeznaczonych na realizację każdego zamówienia. W żadnej mierze nie jest winą beneficjenta przecież, że spółka nie mogła znaleźć innych podmiotów zainteresowanych realizacją tych prac, pomimo iż udokumentowała wysłanie stosownych zapytań ofertowych do zapytania publikowanego na stronie. Zarząd obwiniał za tą sytuację fakt iż specjaliści zdolni do podjęcia się prac wemigrowali z Polski m.in. do Wielkiej Brytanii, a w tej sytuacji spółka postanowiła udzielić zamówienia podmiotowi, który tam miał siedzibę i mógł współpracować z pracownikami, którzy wyemigrowali z kraju. Ostatecznie i w zgodzie z naczelną zasadą efektywności – skoro żaden wykonawca z Polski nie zgłosił chęci podjęcia zamówienia, spółka musiała udzielić je temu podmiotowi który taką chęć wyrażał. Jeżeli w sytuacji braku specjalistów w Polsce, to osoba pracująca w spółce zalegalizowała działalność w Wielkiej Brytanii, i tam poszukiwała oraz faktycznie pozyskała specjalistów do realizacji projektu. Zlecenie realizacji zamówienia spółce żony odbyło się na podstawie prawidłowej oferty i atrakcyjnych warunków dostawy. Rząd nie może przerzucać na beneficjenta odpowiedzialności politycznej, które zmusiły specjalistów do emigracji z Polski. Przeciwnie przecież, gdyby nie rozstrzygnąć konkursu z braku zaintersowanych, zainkasować już otrzymane zaliczki, a następnie anulować realizację projektu i ogłosić jego niepowodzenie, to dopiero w takiej sytuacji można by w ogóle mówić o jakiejś szkodzie i naruszeniu zasad w projekcie. Jeżeli jednak żona prezesa zadecydowała o uratowaniu środków publicznych już zainwestowanych projekt, to zasadne było zlecenie jej spółce prac. Prace zostały zrealizowane w wysokości budżetu ogłoszonego na stronie, zgodnie z ofertą, a dodatkowo w niskim kosztem pozyskano specjalistów z Wielkiej Brytanii, którzy wyjechali z Polski pomimo obietnic rządzących że ich sprowadzi do kraju. Zachowanie tak beneficjenta, jak i wykonawcy uratowało w ten sposób już wypłacone środki publiczne przed zmarnowaniem. Niezależnie od tego że kolejne rządy obiecują sprowadzenie do Polski specjalistów, którzy wyjechali do Wielkiej Brytanii, a następnie się z tych obietnic nie wywiązują, to jest oczywistym że w tej sytuacji Polskie projekty finansowane z krajowych środków wyjadą do Wielkiej Brytanii, niezależnie od zapatrywań politycznych ministra na kwestie narodowości kapitału.
Oczywiście nie można odmówić ministrowi racji w sensie politycznym. Jeżeli spółka nie podlega pod prawo zamówień publicznych i zamiast tego organizuje konkursy wedle własnego wewnętrznego regulaminu, a efektem jest udzielanie zamówień spółce należącej do żony prezesa, to budzi to wątpliwości na gruncie politycznej klauzuli sumienia, który obiecał sprowadzenie specjalistów do kraju, ale nigdy się z tej obietnicy nie wywiązał ponieważ nie stworzył warunków dogodnych do powrotu osób, które byłyby zdolne do realizacji zamówień w ramach dotacji europejskich. Na żadnym etapie realizacji projektu nikt nigdy nie zaprzeczał, iż dla części zainteresowanych wydawanie pieniędzy publicznych w spółce żony może budzić poważne wątpliwości natury politycznej, chociażby w zakresie poglądów dotyczących narodowości kapitału. Analogicznie jednak większe wątpliwości powinno budzić iż w spółce za znacznie większe pieniądze zatrudniano przecież poszczególnych członków rodziny bliższej i dalszej – zwykle za ogromne pieniądze, czego minister nie kwestionował bo były wydawane w Polsce. Nie chodzi tu również o wysokość kwot, ponieważ te jakie wypłacała sobie żonie były znacznie niższe od tych które prezes sam sobie wypłacał na własne konto, czego minister już nie kwestionował. Ponadto warto podkreślić iż akurat spółka żony nie mogła nawet wypłacać tak dużych kwot jakie prezes wypłacał innym członkom rodziny lub sam sobie, dlatego że spółka żony nie osiągała aż takich zysków, które uzasadniałyby chociażby wynagrodzenie w takiej wysokości jaką prezes zarządu sam sobie przyznał zawierając umowę najpierw sam ze sobą, a później z różnymi innymi członakmi własnej rodziny. Zatrudnienie tych osób, a także wysokość zarobków nigdy jednak nie były kwestionowane, ani jako praktyka, ani jako konkretne naruszenie. W sporze nie chodzi bowiem o przyznawanie pieniędzy członkom rodziny, ale fakt narodowości odbiorców tych pieniędzy w myśl zasady iż można wynagradzać siebie i najbliższą rodzinę, ale skoro jesteśmy patriotami to nie żonę, jeśli ta ma konto za granicą.
Istota sporu toczy się wokoło wolności organizacji przedsiębiorstwa, która z jednej strony nie mogła zabraniać wyjazdu części prac poza kraj, a z drugiej strony z pewnością tworzyła linię sporu pomiędzy spółką, a ministrem, ponieważ obie mają zupełnie inne cele polityczne. Minister nigdy jednak jednak nie zarzucał, że wyjazd projektu z kraju oznaczał iż w projekcie nieracjonalnie wydawano pieniądze, nigdy nie zarzucał tego iż doszło do zawyżania cen, obniżenia obniżenia jakości czy przekroczenia terminowości dostaw. Minister kwestionował sam fakt iż sytuacja ta miała miejsce, choć jedyną różnicą pomiędzy wypłacaniu pieniędzy kuzynowi, a żonie była narodowość położenia ich konta bankowego. Oprócz sporu politycznego, toczącego się zresztą i zaostrzonego dzisiaj sporu o narodowość kapitału, spółka stała na stanowisku iż kapitał nie ma narodowości, podczas gdy minister stał na stanowisku iż kapitał ten ma narodowość obcą, a ponadto powinien mieć narodowość polską, choć przepisy unijne nie pozwalały ministrowi dyskryminować takich wykonawców i przyznać prawdziwego uzasadnienia decyzji wprost. Żaden minister w żadnej sytuacji nigdy jednak nie może wydawać decyzji na podstawie względów politycznych, a nawet kierować się względami dyskryminacji wykonawców z innych krajów Wspólnoty Europejskiej. Minister miał prawo i mógł kwestionować sytuację zaistniałą w projekcie tylko i wyłącznie, jeśli wskazał by konkretne naruszenie prawa, jakiegoś interesu strony czy konkretnego postanowienia zawartej umowy, ale z tego prawa nie skorzystał. Minister ograniczył sie do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, chociaż zasada ta nie jest nigdzie zdefiniowana, a poza tym minister nie potrafił powiedzieć nawet w jaki sposób miałoby dojść do jej naruszenia. Tym samym Minister stworzył cały system umożliwiający obniżanie kwot dotacji, a nawet żądania ich zwrotu na podstawie arbitralnych decyzji. To jest sprzeczne z ogólną zasadą, że kompetencje organu publicznego powinny wynikać z przepisów. Co więcej, sytuacja zaistniała u beneficjenta została odzwierciedlona w umowie o dofinansowanie. Zawarta umowa mówi wprost o tym że „jeżeli do postępowania zgłosi się tylko jeden zainteresowany – zasadę uczciwej konkurencji uważa się za spełnioną”.
Minister kompletnie pominął ten zapis umowy z uwagi na to że nie był on wygodny dla przyjętej wcześniej konkluzji iż w toku realizacji projektu doszło do naruszenia wolnej konkurencji, co wcześniejsze instytucje próbowały udowodnić na różne sposoby, a których ostatecznie decyzja ministra nie podtrzymała. Rząd nie może wydawać niekorzystnych decyzji „za krzywy uśmiech”, ani na podstawie ezotetycznych „zasad uczciwej konkurencji” bez wskazania konkretnie jak miały by one być naruzone. Rząd nie może wydawać decyzji na podstawie klauzuli naruszenia godności politycznej, ani na podstawie zmyślonych pojęć „powiązań osobowo-biznesowych”, które w ogóle nie istnieją w prawie. Nawet jeśli minister musiał jedynie powtarzać zarzuty PARP, która powtarzała jedynie zarzuty ZARR – sformułowane podczas tajnej kontroli zrealizowanej ponownie po ostatecznej kontroli trwałości, to powinien decyzję tą uzasadnić. Tymczasem zaniechając uzasadnienia tak wnioski z kontroli, jak i decyzje PARP, a nawet decyzja Ministra zostały zakwestionowane kolejno przez radcę prawnego i syndyk spółki, z włacicieli i zarząd spółki, a ostatecznie również i przez Rzecznika Praw Obywatelskich. Decyzja ministra sięga wniosków z protokołów kontroli, w wnioski te od początku były niedopuszczalne z uwagi na tajny przebieg kontroli naruszający postanowienia umowy, kodeks postępowania administracyjnego, a nawet budzące wątpliwości RPO na gruncie konstucji. W tej sytuacji wnioski nie powinny być powielane przez kolejne instytucje, a tym bardziej przez ministra. Po to istnieje prawo, aby rząd wydawał decyzje jedynie na podstawie prawidłowych protokołów kontroli, a ponadto uzasadniając swoje decyzje tylko na podstawie przepisów prawa i mieszcząc się tylko w granicach obowiązującego prawa. Minister w tym zakresie ppopełnił błąd. Minister nie powinien jedynie powielać błędnych ustaleń z protokołu kontroli ZARR, a powinien wskazać naruszenia tylko w przypadku gdy jest w stanie wskazać naruszenie konkretnego przepisu prawa.
Zasady w projekie
Decyzja ministra Rozwoju sprowadza się do stwierdzenia naruszenia zasady konkurencyjności. Zasada nie jest opisana w projekcie, a według Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości zdefiniowano ją następująco:
Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają z pieniędzy publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, że beneficjenci, dokonując wyboru dostawców towarów i usług czy wykonawców robót budowlanych, muszą przestrzegać określonych warunków i procedur (w zależności od wartości zamówienia). Mają one zagwarantować wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.
Załączniki
– 2016-08-17 – Minister Rozwoju – Decyzja Administracyjna
– 2016-09-10 – Minister Rozwoju – Odwolanie od decyzji
– 2010-05-21 – Umowa o dofinansowanie