Wniosek dowodowy (19091101)

Wnoszę o przeprowadzenie dowodu z publikacji „Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości (Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa, grudzień 2010) na okoliczność potwierdzenia iż wybór wykonawcy dokonany pomiędzy beneficjentem reprezentowanym przez męża a wykonawcą reprezentowanym przez żonę nie stanowi automatycznie naruszenia przepisów wydatkowania środków niezgodnie z zasadą konkurencyjności.

Uzasadnienie

Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa (szerzej: władzy publicznej), ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP: wszyscy są wobec prawa równi* . Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie i nie budzi kontrowersji. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.

O ile w zasadzie równego traktowania chodzi o to, by wymagania były jednakowe wobec wszystkich oferentów, to zasady uczciwej konkurencji wymagają, aby były one również odpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ani ustawa Pzp, ani dyrektywy nie definiują pojęcia uczciwej konkurencji. Więcej, dyrektywy nie posługują się przymiotnikiem „uczciwa”, lecz „prawdziwa”, „efektywna”, „rzeczywista”, a najczęściej po prostu pojęciem konkurencji (bez przymiotnika). Należy jednak, przynajmniej dla celów niniejszego Podręcznika, dokonać próby zdefiniowania podstawowej zasady udzielania zamówień. Uczciwa konkurencja oznacza możliwość uzyskania zamówienia przez wielu odpowiednio wykwalifikowanych wykonawców, którzy działając zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami mogą złożyć konkurencyjną ofertę. Prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji wymaga więc przestrzegania następujących reguł. 1. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wielu wykonawców Pierwszym warunkiem uczciwej konkurencji jest istnienie konkurencji rozumianej jako możliwość ubiegania się o zamówienie kilku wykonawców. Przyjąć należy, że liczbą wykonawców zapewniającą konkurencję jest co najmniej trzech** , choć kilka przepisów ustawy Pzp wskazuje na minimalną liczbę pięciu wykonawców*** . Pzp wymaga, aby zamawiający zaprosił do złożenia oferty (lub udziału w postępowaniu) tylu wykonawców, aby zapewnić konkurencję określając minimalne ich liczby. Jak się wydaje, sformułowania ustawy oznaczają, iż nie tylko o liczbę zaproszonych chodzi, ale i o ich cechy zapewniające konkurencję i wybór najkorzystniejszej oferty. Tak więc nie zawsze trzech lub pięciu, i nie każdych trzech czy pięciu, stanowi odpowiedni „zestaw” adresatów zaproszenia. Przykładów łamania zasady uczciwej konkurencji na etapie dostępu do postępowania można podawać wiele. Jedne z nich polegają na zaproszeniu do postępowania podmiotów niekonkurujących ze sobą (kilka sklepów mających jednego właściciela, z jednej sieci), inne na doborze podmiotów oferujących to samo (kilku dealerów jednego producenta), a jeszcze inne na takim zestawieniu firm, że jedna z nich jest „skazana na sukces” (np. jedna mała lokalna firma oraz kilka bardzo dużych i odległych). Wszystkie powyższe przykłady mają jedną cechę wspólną. Zamawiający dobrał uczestników postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Teoretycznie każdy z nich mógł uzyskać zamówienie, lecz zwycięzca został wybrany przez zamawiającego jeszcze przed rozpoczęciem postępowania. Liczba wykonawców biorących, a raczej mogących wziąć udział w postępowaniu ma decydujące znaczenie w przypadku trybów zamkniętej konkurencji, gdy prawo złożenia oferty mają wyłącznie wykonawcy dobrani przez zamawiającego. W przypadku trybów otwartej konkurencji, rozpoczynających się publikacją informacji o zamówieniu, przyjąć należy, że zaproszenie skierowane zostało do większej, zapewniającej konkurencję liczby wykonawców (niezależnie od liczby faktycznie złożonych ofert). Nie oznacza to jednak, że sama publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia stanowi gwarancję przestrzegania zasady. Publikacja ogłoszenia nie oznacza, że do złożenia oferty zaproszone są wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku. Zamawiający musi zweryfikować wiarygodność wykonawcy pod kątem możliwości należytego wykonania zamówienia. Wymagania te powinny być jednak dostosowane do przedmiotu zamówienia, nie mogą być one ani zbyt wysokie, ani zbyt niskie. Zbyt wysokie warunki prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z kolei zbyt niskie warunki powodują, że na równych zasadach ubiegać się o zamówienie mogą i przedsiębiorcy poważni, wiarygodni, dysponujący niezbędnym potencjałem oraz doświadczeniem, i firmy zbyt małe, aby dawały rękojmię właściwego wykonania zamówienia. Zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

* Kolejne zdanie tego przepisu: Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne wprost odnosi się do relacji obywatel-władza. Jednak relacje do jakich dochodzi między zamawiającym a wykonawcami w związku z dokonywaniem zamówień nie są relacjami władzy publicznej z podmiotem, który tej władzy podlega. Choć po stronie zamawiającego występują wszystkie organy władzy publicznej, dokonując zamówień nie mają nad podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia żadnej władzy. Stosunki w relacji wykonawca-zamawiający nie należą do sfery prawa administracyjnego, są stosunkami cywilnoprawnymi opartymi na zasadach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, równości stron, swobody zawierania umów. Dokonując zamówień państwo nie reprezentuje imperium, lecz dominium. Dlatego trzeba przyznać, że zdanie drugie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP nie odnosi się do czynności związanych z dokonywaniem zamówień, niezależnie od statusu zamawiającego. Nie podważa to jednak w żaden sposób zastosowania konstytucyjnej zasady równości wobec prawa oraz zasady równego traktowania wyrażonej w prawie zamówień publicznych.

** Komisja Europejska, „Guide to the Community Rules on Public Supply Contracts”, 1997, par. 2.2.1; cyt. za Marian Lemke “Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej”, Urząd Zamówień Publicznych, 1999, str. 24

*** Minimalna liczba wykonawców, jaką należy zaprosić lub dopuścić do udziału w postępowaniu wynosi 5 w przypadku przetargu ograniczonego i zapytania o cenę oraz pozostałych trybów (poza przetargiem nieograniczonym) o  wartości objętej dyrektywami, natomiast 3 w pozostałych przypadkach.