Wnoszę o przeprowadzenie dowodu z publikacji „Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości” (Ministerstwo Edukacji Narodowej, Warszawa, grudzień 2010)[1] przesłanego beneficjentowi bezpłatnie w trakcie realizacji projektu TaskBeat,

na okoliczność: potwierdzenia iż wybór wykonawcy dokonany w projekcie nie stanowi automatycznie naruszenia przepisów wydatkowania środków niezgodnie z zasadą konkurencyjności, a także nie stanowi automatycznie nieprawidłowości w zakresie poszanowania innych zasad w projekcie,

poprzez: uwzględnienie poniższych załączników z fragmentów powyższej publikacji w aktach postępowania, a także zwrócenie się do wydawcy publikacji o udostępnienie kopii celem włączenia do akt postępowania.

Uzasadnienie

Prokuratura w żaden sposób nie uzasadniła jakim konkretnym działaniem beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności i przejrzystości, a także nie dochował wszelkich starań aby uniknąć konfliktu interesów. Faktycznie wybór każdego wykonawcy w tym projekcie odbywał się zgodnie z dobrymi praktykami wskazanymi w publikacji, w tym w szczególności z poszanowaniem równego traktowania, realizowany był pisemnie, wybory wykonawców dokonywane były publicznie, na podstawie opublikowanych kryteriów, a nadto beneficjent szukał wykonawców w sposób bezstronny, a  tam gdzie się to udało – starał się znaleźć wykonawców obiektywnie nie powiązanych z osobami zaangażowanymi w realizacją projektu (wedle zapisu umowy bezstronność wykonawców w tej umowie nie była fakultatywna)

Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa (szerzej: władzy publicznej), ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP: wszyscy są wobec prawa równi[2] . Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie i nie budzi kontrowersji. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.

Wspomniana publikacja mówi o naczelnej zasadzie realizowania projektów ze środków unijnych:

„Wydatki powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Jest to jedna z podstawowych zasad finansów publicznych, choć równie dobrze znajduje zastosowanie w sektorze prywatnym. Skoro sektor publiczny i prywatny z podobną uwagą i determinacją podchodzą (powinny podchodzić) do optymalizacji kosztów działalności, powinny stosować podobne metody racjonalizacji wydatków. Rzeczywiście, okazuje się, że stosowane w wielu firmach procedury zakupowe opierają się na podobnych technikach do tych, które są stosowane w sektorze publicznym: przetarg, aukcja, negocjacje,zapytanie ofertowe itp.”

Na gruncie naszego projektu przyznać należy iż wybór wykonawcy Taskscape Ltd z pewnością wypełniał kryteria opisane powyżej, albowiem w tych postępowaniach w których oferty składała spółka Taskscape Ltd, była ona jedynym wykonawcą, a zatem nie wybranie spółki Taskscape Ltd oznaczało wstrzymanie realizacji projektu, nie zrealizowanie harmonogramu, a w konsekwencji brak możliwości zrealizowania projektu. Wspomniana publikacja mówi również szczegółowo o zasadzie konkurencji iż jest ona nie zdefiniowana (ezoteryczna):

„…O ile w zasadzie równego traktowania chodzi o to, by wymagania były jednakowe wobec wszystkich oferentów, to zasady uczciwej konkurencji wymagają, aby były one również odpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ani ustawa Pzp, ani dyrektywy nie definiują pojęcia uczciwej konkurencji. Więcej, dyrektywy nie posługują się przymiotnikiem „uczciwa”, lecz „prawdziwa”, „efektywna”, „rzeczywista”, a najczęściej po prostu pojęciem konkurencji (bez przymiotnika).”

Dla celów opracowania wymienionego podręcznika dokonano próby zdefiniowania podstawowej zasady udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności:

„Uczciwa konkurencja oznacza możliwość uzyskania zamówienia przez wielu odpowiednio wykwalifikowanych wykonawców, którzy działając zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami mogą złożyć konkurencyjną ofertę. Prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji wymaga więc przestrzegania następujących reguł. 1. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wielu wykonawców: pierwszym warunkiem uczciwej konkurencji jest istnienie konkurencji rozumianej jako możliwość ubiegania się o zamówienie kilku wykonawców. Przyjąć należy, że liczbą wykonawców zapewniającą konkurencję jest co najmniej trzech[3], choć kilka przepisów ustawy Pzp wskazuje na minimalną liczbę pięciu wykonawców[4]. Pzp wymaga, aby zamawiający zaprosił do złożenia oferty (lub udziału w postępowaniu) tylu wykonawców, aby zapewnić konkurencję określając minimalne ich liczby.”.

Podstawowym celem prawa zamówień publicznych jest zapewnienie
wszystkim wykonawcom równego dostępu do środków publicznych. Analizując te regulacje zwłaszcza z punktu widzenia prawa europejskiego, należy stwierdzić, że ich celem jest wdrożenie w zakresie zamówień publicznych podstawowych swobód, na których opiera się UE: swobody przepływu osób, towarów i kapitału oraz swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych istnieje przede wszystkim w tym celu, aby zagwarantować każdemu wykonawcy z każdego kraju UE swobodny dostęp do zamówień publicznych we wszystkich krajach UE. Dyrektywy (Przede wszystkim dyrektywy 2008/18/WE oraz 2008/17/WE) stanowią zbiór praw podmiotowych wykonawców gwarantujących im dostęp do zamówień.

Do końca 2009 roku z dofinansowaniem zamówienia ze środków publicznych często łączyła się konieczność ich wydatkowania w trybach określonych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”). Dopiero nowelizacja ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie dnia 29 stycznia 2010 r., przyniosła zmianę podejścia do beneficjentów środków publicznych (w tym środków pochodzących z budżetu UE) nie będących zamawiającymi w świetle ustawy Pzp. Od tego czasu prywatni beneficjenci środków publicznych nie mogą być już zmuszani (drogą umowy o dofinansowanie lub w inny sposób) do stosowania procedur udzielenia zamówienia określonych w ustawie Pzp, i to bez względu na wysokość tych wydatków (lub otrzymanych środków).

„Implementacja zasad musi mieć miejsce na każdym etapie przygotowania i prowadzenia postępowania. Tym niemniej, w każdym postępowaniu zmierzającym do udzielenia zamówienia należy wymienić kilka elementów kluczowych. Konkretne zalecenia co do sposobu postępowania w tych kluczowych kwestiach z punktu widzenia zasad prawa europejskiego określa również Komunikat Wyjaśniający Komisji wydany 1 sierpnia 2006 roku dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (zwany dalej „Komunikatem”). Co prawda, Komunikat jest bezpośrednio skierowany do zamawiających w rozumieniu Dyrektyw, a więc i ustawy Pzp, jednak zawarte w nim normy postępowania
bazujące na orzecznictwie ETS, określają sposób postępowania w przypadku zamówień, do których nie mają zastosowania Dyrektywy, a które powinny być
udzielane z zachowaniem podstawowych zasad wyrażonych w Traktacie WE.

Ustawa Pzp, ani Komunikat nie określają procedur, jakie winien stosować zamawiający przy wyborze wykonawcy w oparciu o zasady. Ponieważ wybór wykonawcy zmierza do zawarcia umowy, celowe wydaje się stosowanie sposobów zawierania umowy określonych w Kodeksie cywilnym.

W trakcie realizacji projektu beneficjent nie wskazał maksymalnej liczby podmiotów biorących udział w realizacji projektu i oczywiście nie ma wpływu na to, czy ktokolwiek złoży ofertę, jednakże zapewnił możliwość udziału jak najszerszej grupie zainteresowanych podmiotów w postępowaniu, wybierał najkorzystniejszą ofertę i zawierał umowy w oparciu o kodeks cywilny. W zakresie wyboru wykonawców dalej w publikacji czytamy:

„Jak się wydaje, sformułowania ustawy oznaczają, iż nie tylko o liczbę zaproszonych chodzi, ale i o ich cechy zapewniające konkurencję i wybór najkorzystniejszej oferty. Tak więc nie zawsze trzech lub pięciu, i nie każdych trzech czy pięciu, stanowi odpowiedni „zestaw” adresatów zaproszenia. Przykładów łamania zasady uczciwej konkurencji na etapie dostępu do postępowania można podawać wiele. Jedne z nich polegają na zaproszeniu do postępowania podmiotów niekonkurujących ze sobą (kilka sklepów mających jednego właściciela, z jednej sieci), inne na doborze podmiotów oferujących to samo (kilku dealerów jednego producenta), a jeszcze inne na takim zestawieniu firm, że jedna z nich jest „skazana na sukces” (np. jedna mała lokalna firma oraz kilka bardzo dużych i odległych).”

Na gruncie naszego projektu zauważyć należy iż w postępowaniach w których wygrała spółka Taskscape Ltd, tylko ona składała oferty. Nie można mówić zatem iż była skazana na sukces z powodu uczestnictwa w projekcie, tym bardziej iż w każdym postępowaniu spółka Taskscape Ltd uzyskiwała mniejszą liczbę punktów niż maksymalna.Dalej czytamy:

„Liczba wykonawców biorących, a raczej mogących wziąć udział w postępowaniu ma decydujące znaczenie w przypadku trybów zamkniętej konkurencji, gdy prawo złożenia oferty mają wyłącznie wykonawcy dobrani przez zamawiającego. W przypadku trybów otwartej konkurencji, rozpoczynających się publikacją informacji o zamówieniu, przyjąć należy, że zaproszenie skierowane zostało do większej, zapewniającej konkurencję liczby wykonawców (niezależnie od liczby faktycznie złożonych ofert). Nie oznacza to jednak, że sama publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia stanowi gwarancję przestrzegania zasady. Publikacja ogłoszenia nie oznacza, że do złożenia oferty zaproszone są wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku. Zamawiający musi zweryfikować wiarygodność wykonawcy pod kątem możliwości należytego wykonania zamówienia. Wymagania te powinny być jednak dostosowane do przedmiotu zamówienia, nie mogą być one ani zbyt wysokie, ani zbyt niskie. Zbyt wysokie warunki prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z kolei zbyt niskie warunki powodują, że na równych zasadach ubiegać się o zamówienie mogą i przedsiębiorcy poważni, wiarygodni, dysponujący niezbędnym potencjałem oraz doświadczeniem, i firmy zbyt małe, aby dawały rękojmię właściwego wykonania zamówienia. Zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.”

„… podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania (z zastrzeżeniem, że zajmuje się on wymiarem wspólnotowym tej zasady): niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, C-147/79). Zasada ta wymaga traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Narosło wokół tej zasady wiele nieporozumień: jeśli należy równo traktować wykonawców, to jak można stawiać przed nimi wymagania niemożliwe do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku lub preferować podmioty bardziej wiarygodne? Można, a nawet trzeba. W zasadzie równego traktowania chodzi o przykładanie jednej miary do każdego wykonawcy, nie o jednakową jego ocenę.  

Przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu.

W rozdziale „1.3. Przejrzystość” czytamy:

Niezbędnym uzupełnieniem powyższych zasad jest przejrzystość postępowania. To właśnie dzięki przejrzystości postępowania można stwierdzić, czy doszło do naruszenia zasady równego traktowania lub uczciwej konkurencji. Przejrzystość
postępowania to nie tylko prowadzenie go „na oczach wykonawców”, to również przejrzyste, czyli jasne i jednoznaczne reguły gry.

Jednym z wymogów, służących realizacji zasady przejrzystości jest jawność postępowania, rozumiana jako dostęp wszystkich zainteresowanych, w szczególności uczestników postępowania, do związanych z nim informacji.

Podstawową gwarancją jawności jest odpowiedni poziom upublicznienia informacji o zamówieniu, tak, aby potencjalni wykonawcy mogli wyrazić zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Poziom upublicznienia informacji o zamówieniu powinien zależeć od wartości i specyfiki zamówienia, o czym szerzej w Rozdziale 2.2. Zamawiający powinien poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty o wyniku postępowania, czyli o tym, która oferta została uznana za najkorzystniejszą. Każdy z nich powinien również otrzymać informację o decyzji dotyczącej jego oferty (wraz z uzasadnieniem): czy został wykluczony, czy jego oferta została odrzucona, ile otrzymała punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Pozostałe informacje, których jawność zapewniają przepisy ustawy Pzp (oferty, protokół, informacje o sytuacji innych ofert, umowy) nie wydają się mieć istotnego znaczenia.

Aby jawność postępowania mogła służyć jego przejrzystości, najważniejsze czynności powinny być w jakiś sposób utrwalone, powinien pozostać po nich jakiś „ślad”. Dotyczy to przede wszystkim określonych przez zamawiającego warunków zamówienia, ofert oraz uzasadnienia ewentualnych decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. Informacje te nie muszą mieć formy pisemnej mogą być sporządzane, przekazywane (udostępniane) i przechowywane w formie  elektronicznej.

Zamawiający powinien wszystkie czynności podejmować z zachowaniem maksymalnej bezstronności i obiektywizmu. Po pierwsze, dokonywanie czynności związanych z postępowaniem należy powierzyć osobom odpowiednio wykwalifikowanym i niezależnym. Osoby te powinny złożyć stosowne oświadczenie. Przy ocenie niezależności osób występujących po stronie zamawiającego można oprzeć się na art. 17 ustawy Pzp6. Po drugie, zarówno opis warunków zamówienia, jak i ocena ich spełniania przez wykonawców powinny, w miarę możliwości, opierać się na obiektywnych cechach (czynnikach). Po trzecie, kryteria (zarówno kryteria kwalifikacji, jak i kryteria oceny ofert) powinny być maksymalnie obiektywne. Nie zawsze muszą mieć postać algorytmizowaną, lecz odstępować od stosowania kryteriów wymiernych można wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione i w zakresie, w jakim jest to uzasadnione celem postępowania: koniecznością efektywnego wydatkowania środków

Najlepszą gwarancją przejrzystości postępowania jest przewidywalność decyzji zamawiającego. Zamawiający, jako kupujący (inwestor) dysponujący pieniędzmi, ma dużą swobodę w formułowaniu warunków zamówienia. Musi jednak zrobić to na etapie przygotowania postępowania. Po wydaniu warunków zamówienia, a zwłaszcza po wpłynięciu ofert, zamawiający związany jest zasadami postępowania, które sam  kreślił.

Zmiana tych zasad po otwarciu ofert stanowiłaby rażące
naruszenie równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. zamawiającego zależy od przyjętej zasady oceny ofert.

W przypadku kryteriów ocenianych na zasadzie porównania z wzorcem, zamieszczenie wzorca w warunkach zamówienia skutkuje całkowitą przewidywalnością oceny oferty jeszcze przed jej złożeniem. Natomiast w przypadku kryteriów ocenianych na zasadzie porównywania ze sobą złożonych ofert, ocena jest możliwa dopiero po otwarciu ofert i zestawieniu informacji w nich zawartych. Oczywiście, obie metody oceny ofert są dopuszczalne (w szczególności zasada przejrzystości nie sprzeciwia się porównywaniu ofert między sobą, mimo, że wykonawca składając ofertę nie jest w stanie przewidzieć liczby punktów, jaką otrzyma).

W rozdziale „2.4. Wybór oferty najkorzystniejszej” czytamy:

„Stawianie wymagań wykonawcom odbywa się za pomocą dwóch podstawowych narzędzi. Pierwszym z nich jest określenie wymagań za pomocą warunków, których spełnienia zamawiający bezwzględnie wymaga. Ocena spełniania warunków odbywa się metodą zero-jedynkową (spełnia – nie spełnia). Drugim jest określenie wymagań za pomocą kryteriów oceny ofert, które służą do stwierdzenia w jakim stopniu wymóg jest spełniony. Przy pomocy kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej na potrzeby zamawiającego. Z ekonomicznego punktu widzenia wybór oferty może następować według jednej z następujących zasad:

• minimalizacja kosztów – wybór oferty następuje wyłącznie w oparciu
o kryterium kosztów. Strategia ta wymaga, aby wszystkie pozostałe wymagania zostały precyzyjnie określone w postaci warunków.

• bilans kosztów i jakości –w uproszczeniu można powiedzieć, że zamawiający życzy sobie najwyższą jakość za najniższą cenę. Kluczowym zadaniem jest właściwy dobór kryteriów i ich wag.

• najwyższa jakość w ramach określonego budżetu – przy wyborze oferty nie bierze się pod uwagę kryteriów kosztowych, co nie oznacza braku zainteresowania kosztami. Zamawiający oczekuje w takim przypadku możliwie najwyższej jakości, funkcjonalności, efektu, zakresu prac jakie da się osiągnąć (wykonać) w ramach narzuconej kwoty. Podstawowe zasady odnoszące się do kryteriów oceny ofert są następujące:

1. poszanowanie równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Kryteria oceny ofert nie mogą naruszać zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nie mogą w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Jako przykłady naruszenia zasad można wskazać:

• różnicowanie wykonawców ze względu na siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności, również poprzez ocenę np. „terminu dostawy od momentu zgłoszenia zapotrzebowania” poniżej uzasadnionego minimum kilku dni lub „czasu reakcji na zgłoszenie usterki”poniżej kilku godzin,

• ocenę terminu realizacji zamówienia na dostawy (rozumianej jako wyprodukowanie i dostarczenie) poniżej uzasadnionego minimum, co może uprzywilejowywać wykonawcę posiadającego przedmiot zamówienia w magazynie w sytuacji, gdy reszta musi przedmiot wyprodukować/zamówić, co standardowo trwa pewien okres czasu,

• ocenę obiektywnie nieistotnych parametrów/funkcji, co w sposób nieuzasadniony preferuje określone urządzenia/produkty.

2. obowiązek ujawnienia kryteriów.

Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o wszystkich kryteriach, jakimi będzie się on kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia poszczególnych kryteriów. Dodatkowo należy zamieścić opis kryteriów, czyli opis sposobu oceny ofert. Opis kryterium winien być maksymalnie szczegółowy, jednoznaczny i pełny, co nie oznacza, że wszystkie kryteria muszą zostać zalgorytmizowane, tzn. podane w postaci mniej czy bardziej rozbudowanych wzorów matematycznych. Jednak zamawiający winien odchodzić od algorytmizacji kryteriów, gdy inaczej nie można zapewnić wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji kryteria powinny być dookreślone np. poprzez wskazanie pod-kryteriów, których ocena będzie składała się na łączną ocenę w ramach danego kryterium.

Jeśli chodzi o zasady oceny ofert, można wyróżnić dwie: porównywanie ofert ze sobą oraz porównywanie ofert z wzorcem. Przy porównywaniu ofert ze sobą jedynym punktem odniesienia są oferty złożone w danym postępowaniu. Teoretycznie porównanie ofert ze sobą może się odbywać według następujących zasad:

• porównanie z najkorzystniejszą. Najczęściej chyba stosowany sposób oceny ofert. Spośród złożonych ofert, wybiera się najkorzystniejszą z punktu widzenia danego kryterium i tej ofercie przyznaje się maksymalną liczbę punktów możliwych do uzyskania. Pozostałym ofertom przyznawanych jest odpowiednio mniej punktów.

• porównywanie z najgorszą. Ofercie najgorszej spośród złożonych przyznaje się minimalną liczbę punktów, a pozostałym odpowiednio więcej.

• porównywanie z najlepszą i najgorszą. Oferta najlepsza otrzymuje maksymalną liczbę punktów, najgorsza minimalną, a pozostałe oferty sytuuje się odpowiednio na skali pomiędzy tymi dwoma. • rozdzielenie określonej liczby punktów. Ocenie podlegają wzajemne relacje między złożonymi ofertami, przy czym przyznawanie punktów polega na rozdzieleniu określonej liczby punktów między oferty, tak, aby odzwierciedlały one rzeczywiste różnice między ofertami. Porównywanie ofert ze sobą opiera się na założeniu, że złożone oferty odzwierciedlają rzeczywiste możliwości wykonania zamówienia. Maksymalną ilość punktów otrzymują oferty najlepsze ze złożonych, bez względu na to, czy są one rzeczywiście najkorzystniejsze spośród możliwych do uzyskania, np. oferta najtańsza spośród kilku bardzo drogich. W przypadku porównywania ofert z wzorcem ocena ofert wymaga przygotowania przez zamawiającego wzorca oceny. Wzorzec ten powinien być udostępniony wykonawcom przed złożeniem ofert. Przykładem wzorca może być stwierdzenie „za skrócenie terminu realizacji zamówienia poniżej wymaganego wykonawca uzyska X punktów za każdy dzień, nie więcej jednak, niż Y”. Ocena ofert w oparciu o wzorzec nie zależy od ilości ani jakości złożonych ofert.

3. Procedury.

Ani przepisy art. 3.3. ustawy Pzp, ani Komunikatu nie precyzują sposobu (trybu) postępowania, jaki należy przyjąć w celu uczynienia zadość zasadom. Zamawiający zobowiązany do wydatkowania środków przy zastosowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości musi więc sam określić sposób postępowania, byleby omówione wcześniej wymagania wynikające z zasad zostały zachowane. Procedur postępowania czyniących zadość wymaganiom wynikającym z zasad można zapewne zaprojektować wiele. Należy jednak, jak się wydaje, przyjąć następujące założenia:

• nie można wskazać jednego właściwego sposobu postępowania (co nie powinno dziwić, skoro ustawa Pzp określa osiem trybów udzielania zamówień), lecz założyć, że w zależności od wielkości, stopnia skomplikowania zamówienia oraz okoliczności zewnętrznych różne procedury najlepiej będą implementować zasady,

• należy przestrzegać zasad obowiązujących w poszczególnych programach operacyjnych, w ramach których beneficjent uzyskuje dofinansowanie, przykładowo zasady obowiązujące obecnie w PO IG wymagają zorganizowania przetargu lub aukcji zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, zasady obowiązujące w PO KL oraz PO IG – zapytania ofertowego skierowanego do trzech wykonawców oraz opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie,

• procedury mogą przyjąć postać stałego regulaminu (zwłaszcza, gdy zamawiający wielokrotnie zamierza udzielać zamówień w trybie art. 3.3.) dostępnego np. w internecie lub warunków przetargu określanych dla konkretnego postępowania.

Zważywszy powyższe, należy omówić trzy procedury czyniące zadość zasadom równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości: przetarg i aukcję wymagane w PO IiŚ oraz procedurę wyboru wykonawcy na zasadzie konkurencyjności obowiązującą w programach PO KL i PO IG.

W rozdziale „3.3. Zapytanie ofertowe” czytamy:

Wymagania dotyczące wyboru wykonawców obowiązujące obecnie w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki oraz Programie Operacyjnym Innowacyjna Gospodarka wydają się mniej restrykcyjne, ale równocześnie mniej jednoznaczne, niż w Programie Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko. Naczelną zasada pozostaje dokonywanie wydatków w sposób racjonalny i efektywny. Oznacza to, że wydatki nie mogą być zawyżone w stosunku do cen i stawek rynkowych oraz muszą spełniać wymogi efektywnego zarządzania finansami; maksymalizacja rezultatu przy minimalizacji nakładów.

1. Upublicznienie informacji

Beneficjent (zamawiający) zobowiązany jest do wysłania zapytania ofertowego, do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Zgodnie z zasadą konkurencyjności, minimalna liczba wykonawców została określona jako trzech.

Należy zwrócić uwagę, że wymagane jest skierowanie zapytania do potencjalnych wykonawców zamówienia, a więc przed rozpoczęciem postępowania zamawiający musi dokonać analizy rynku w celu identyfikacji potencjalnych wykonawców. Naruszeniem zasady byłoby skierowanie zapytania do podmiotów, które nie mogą wykonać zamówienia, np. nie prowadzą działalności w określonym zakresie, nie dysponują niezbędnym do realizacji zamówienia potencjałem lub nie spełniają innych warunków określonych w zapytaniu. Choć nie zostało to jednoznacznie określone, z zasady konkurencyjności należy wywieść również, że nie mogą to być podmioty nie konkurujące ze sobą, np. powiązane kapitałowo lub funkcjonujące na innych rynkach (hurtownia i sklep detaliczny lub wykonawca lokalny i nie operujący na lokalnym rynku). Tak więc nie każdych trzech wykonawców zapewnia przestrzeganie zasady.

W szczególnych okolicznościach do składania ofert może zostać zaproszonych mniej, niż trzech wykonawców. Jest to możliwe jedynie w sytuacji, gdy na rynku nie istnieje trzech potencjalnych wykonawców. W takiej sytuacji należy skierować zapytanie do wszystkich znanych wykonawców. Zamawiający musi jednak umieć wykazać (na wniosek Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej, Instytucji Pośredniczącej II stopnia lub organów kontrolnych) obiektywne przesłanki potwierdzające ten fakt. Właściwy dobór wykonawców, do których zostanie skierowane zapytanie jest ważne również z powodu, iż skierowanie zapytania do trzech potencjalnych wykonawców nie wiążę się z wymaganiem złożenia trzech ofert.

W sytuacji, gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną.

Oferta ta może zostać wybrana. Wysłanie zapytanie do trzech potencjalnych wykonawców musi być uzupełnione zamieszczeniem zapytania na stronie internetowej zamawiającego (o ile posiada taką stronę) oraz w siedzibie. Konieczność publikacji zapytania oznacza, że de facto zaproszenie do złożenia oferty kierowane jest do nieoznaczonego kręgu wykonawców. W odpowiedzi na to zapytanie ofertę może złożyć każdy wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Nawet więc, jeśli zamawiający skieruje zapytanie ofertowe do odpowiednio dobranych, wiarygodnych wykonawców, powinien zapewnić, że inni wykonawcy, którzy chcieliby złożyć ofertę będą równie wiarygodni. Zastosowanie powinny więc znaleźć omówione wcześniej zasady dotyczące kwalifikacji wykonawców.

Zamawiający powinien postępować tak, jak w przypadku publicznie ogłaszanego przetargu, a więc określić minimalne warunki dotyczące wiarygodności wykonawcy, ewentualnie wymagać ich potwierdzenia poprzez złożenie dokumentów podmiotowych. Warunki powinny czynić zadość zasadom równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nie określenie warunków udziału w postępowaniu może wprost prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania (takiego samego traktowania podmiotów znajdujących się w innej sytuacji). Niestety, wymagania co do treści zapytania ofertowego nie precyzują tej kwestii.

2. Treść zapytania

Zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamó- wienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert. Zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert powinny zostać określone z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wymagania w tym zakresie opisano w poprzednich rozdziałach. Choć nie jest to sprecyzowane, oczywistym się wydaje, że termin składania ofert należy określić z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, wymagania co do zawartości ofert, liczby i rodzaju dokumentów podmiotowych, sposobu kalkulacji ceny itp.

3. Wybór oferty

W pierwszej kolejności należy zweryfikować czy oferta spełnia wszystkie wymagania określone w zapytaniu oraz czy wykonawca spełnia wymagania podmiotowe określone w zapytaniu. Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału należy wykluczyć z postępowania (ewentualnie stosując uprzednio zasadę wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów). Ofertę nie spełniającą warunków określonych w zapytaniu należy odrzucić (ewentualnie stosując uprzednio zasady wyjaśniania, uzupełniania i poprawiania nieistotnych błędów). Brak powyższej weryfikacji lub wykluczenie wykonawcy spełniającego warunki (ewentualnie nie wykluczenie wykonawcy, który warunków nie spełnia), odrzucenie oferty spełniającej warunki (ewentualnie nie odrzucenie oferty nie spełniającej warunków) stanowi jaskrawe złamanie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wybór oferty musi nastąpić w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny ofert. Zastosowanie innych kryteriów stanowiłoby rażące naruszenie zasady konkurencyjności. Ocena ofert musi odbywać się na podstawie informacji zawartych w ofertach, np. jeżeli wykonawcy byli pytani wyłącznie o podanie ceny – cena musi być jedynym kryterium, jeśli ocena ofert miałaby się odbyć na podstawie oceny wiarygodności wykonawcy – zamawiający musi zażądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających tę wiarygodność

4. Dokumentowanie czynności

Wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia beneficjent dokonuje w formie pisemnej, przy czym dla udokumentowania czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty, dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks. Oznacza to, że nie tylko ewentualna korespondencja z wykonawcami może się odbywać przy pomocy faksu i poczty elektronicznej, ale również oferty mogą mieć taką postać. Brak jest szczegółowych wymagań co do zawartości protokołu, jednak sformułowanie „wybór oferty jest dokumentowany protokołem” wskazuje, że należy odnotować w protokole:

• listę wykonawców, do których skierowano zapytanie ofertowe,
• miejsce publikacji zapytania,
• liczbę otrzymanych ofert ewentualne wskazanie wykonawców wykluczonych i ofert odrzuconych (z uzasadnieniem),
• punktację przyznaną ofertom w oparciu o kryteria oceny ofert (z uzasadnieniem).

Załącznikami do protokołu powinny być zebrane oferty.”

W zakresie przejrzystości publikacja informuje o zasadach niezbędnych do zachowania przejrzystości realizowanego projektu.

Prawo Zamówień Publicznych

Choć w przypadku beneficjenta pierwszeństwo nad przepisami zamówień publicznych mają postanowienia umowy o dofinansowanie, a sam beneficjent nie podlegał pod PZP z racji tego iż nie jest podmiotem, jaki ustawa PZP wskazuje. Niemniej jednak również w swojej praktyce orzeczniczej KIO musiała się zmierzyć z interesującym problemem związanym z postępowaniami, w których realizacja projektu prowadzona jest poprzez jego podział na części wykonywane przez małżonków [5].

Przykładowo:

Postępowanie o udzielenie zamówienia było podzielone na pięć odrębnych części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę wyłącznie na jedną część. Małżonkowie, z których każdy prowadził jednoosobową działalność gospodarczą, złożyli swoje oferty na różne części zamówienia. KIO uznała, że jakkolwiek należą oni do jednej grupy kapitałowej, zamawiający nie powinien był wzywać ich do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 PZP, w przypadku bowiem podziału zamówienia na części w istocie postępowanie składa się z autonomicznych, niezależnych od siebie postępowań. W rezultacie okoliczność, że wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty na różne części zamówienia, nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu (wyrok KIO z 26 czerwca 2014 r., sygn. KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14).

Powyższy pogląd znalazł również potwierdzenie w późniejszym wyroku KIO wydanym w analogicznej sprawie (zob. wyrok KIO z 26 lutego 2015 r., sygn. KIO 260/15, KIO 261/15). Ciężko jednak mówić tutaj o ugruntowanym orzecznictwie, tym bardziej, że w jednym z wyroków KIO zaprezentowała odmienne stanowisko, utrzymując, że obowiązek wezwania przez zamawiającego wykonawców powiązanych kapitałowo do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24b ust. 1 PZP aktualizuje się również w sytuacji, gdy złożyli oni odrębne oferty na różne części zamówienia (por. wyrok KIO z 20 listopada 2014 r., sygn. KIO 2323/14, KIO 2338/14).

Inną trudność może sprawiać samo ustalenie, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniu należą do jednej grupy kapitałowej, niezależnie od tego, czy wskazali tę okoliczność w złożonych dokumentach. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że definicja grupy kapitałowej zawarta w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. mówi jedynie o kontrolowaniu przedsiębiorcy przez innego przedsiębiorcę w sposób bezpośredni lub pośredni. Odnoszenie się w celu ustalenia charakteru tej kontroli do definicji „przejęcia kontroli” zawartej w art. 4 pkt 4 u.o.k.k. ma jedynie charakter posiłkowy, a zawarte tam wyliczenie form sprawowania kontroli, umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, nie ma charakteru wyczerpującego. Nawiasem mówiąc, ustalenie faktu przynależności do grupy kapitałowej lub składu tej grupy sprawia często trudność samym wykonawcom. Ewentualne błędy w tym zakresie nie muszą jednak mieć poważnych konsekwencji dla wykonawcy.

---

[1] Wydawca: Fundacja Fundusz Współpracy ul. Górnośląska 4a, 00-444 Warszawa (e-mail: cofund@cofund.org.pl) na zlecenie: Ministerstwa Edukacji Narodowej. Departamentu Funduszy Strukturalnych al. J. Ch. Szucha 25. 00-918 Warszawa (e-mail: sekretariatdfs@men.gov.pl) ISBN: egzemplarz bezpłatny

[2] * Kolejne zdanie tego przepisu: Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne wprost odnosi się do relacji obywatel-władza. Jednak relacje do jakich dochodzi między zamawiającym a wykonawcami w związku z dokonywaniem zamówień nie są relacjami władzy publicznej z podmiotem, który tej władzy podlega. Choć po stronie zamawiającego występują wszystkie organy władzy publicznej, dokonując zamówień nie mają nad podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia żadnej władzy. Stosunki w relacji wykonawca-zamawiający nie należą do sfery prawa administracyjnego, są stosunkami cywilnoprawnymi opartymi na zasadach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, równości stron, swobody zawierania umów. Dokonując zamówień państwo nie reprezentuje imperium, lecz dominium. Dlatego trzeba przyznać, że zdanie drugie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP nie odnosi się do czynności związanych z dokonywaniem zamówień, niezależnie od statusu zamawiającego. Nie podważa to jednak w żaden sposób zastosowania konstytucyjnej zasady równości wobec prawa oraz zasady równego traktowania wyrażonej w prawie zamówień publicznych.

[3] Komisja Europejska, „Guide to the Community Rules on Public Supply Contracts”, 1997, par. 2.2.1; cyt. za Marian Lemke “Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej”, Urząd Zamówień Publicznych, 1999, str. 24

[4] Minimalna liczba wykonawców, jaką należy zaprosić lub dopuścić do udziału w postępowaniu wynosi 5 w przypadku przetargu ograniczonego i zapytania o cenę oraz pozostałych trybów (poza przetargiem nieograniczonym) o  wartości objętej dyrektywami, natomiast 3 w pozostałych przypadkach.

[5] Kiedy następuje wykluczeniem z przetargu w przypadku powiązań kapitałowych – Artur Kawik – prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Dentons, Rzeczpospolita – 02.06.2015