Uzasadnione wątpliwości
Dnia 26 maja ZARR zarzucił iż posiada rzekomo „uzasadnione wątpliwości” co do zachowania zasad „uczciwej konkurencji” i „przejrzystości w działaniu” z uwagi na absurdalny argument, iż w pewnym momencie ten sam pracownik beneficjenta był w tym samym okresie również pracownikiem dostawcy w projekcie.
ZARR pominął przy tym iż informacja o fakcie zatrudnienia w spółce beneficjenta, jak i w spółce dostawcy były publikowane na publicznych stronach internetowych w całym okresie zatrudnienia. ZARR nie powołał się jednak na żaden przepis, jaki by sankcjonował sam fakt posiadania jedynie „wątpliwości”. Jednocześnie ZARR informował iż wprawdzie regulacje prawne nie zabraniały wystąpienia takiej sytuacji ale uznał iż sytuacja ta była „niedopuszczalna” niezależnie od prawa obowiązującego w okresie w którym rzekomo „niedopuszczalna” sytuacja ta miała miejsce. Tym samym ZARR uzurpował sobie do stworzenia trzeciego stanu prawnego: oprócz sytuacji zgodnej z prawem, sytuacji niezgodnej z prawem – wprowadził trzeci stan „niedopuszczalny”, tj. taki który nie jest ani zgodny, ani nie jest niezgodny z prawem.
ZARR argumentował ponadto iż w świetle nowych zapisów ustawowych sytuacja ta jest obecnie zabroniona prawem, a zatem istotnie prawo w tym przypadku nie może działać wstecz. Jednocześnie ZARR twierdzi natomiast interpretacja tego prawa nie jest pozbawiona tego ograniczenia i sama interpretacja prawa może działać wstecz. ZARR wprost informował beneficjenta iż prawo zmienione dopiero po wystąpieniu sytuacji obecnie się „przedkłada wprost” na sytuację jaka zaistniała u beneficjenta jeszcze przed zmianą prawa… Innymi słowy ZARR tłumaczy iż zasada że zmiana prawa nie może działać wstecz jest kompletnie bez znaczenia, skoro zmieniona intepretacja tego prawa może już działać wstecz bez żadnych ograniczeń. Jest to oczywiście kuriozalne rozumowanie, ponieważ oczywiście jeżeli nie można stosować prawa wstecz, to nie można również wyciągać konsekwencji rzekomego naruszenia tego prawa wstecz. Faktycznie dopiero zmiana prawa z 2011 r. zmieniająca reguły udzielania zamówień mogła dotyczyć jedynie nowych zamówień do których stosuje się nowe prawo. Analogicznie, ani prawo, ani jego interpretacja a nie mogła oczywiście mieć zastosowania do okresu w którym to prawo nie istniało.
Ponadto ZARR sugeruje, iż przepisy które weszły dopiero w życie po zrealizowaniu zakupów dotyczyły również osób fizycznych, chociaż faktycznie brak takiego zapisu w ustawie, a także brak jakiegokolwiek innego prawa pozwalajacego na taką interpretację. ZARR podnosi wprost iż w tej sytuacji o naruszeniu prawa świadczy nie tyle iż przepisy rozciągały się na osoby fizyczne pracujące dla beneficjenta i wykonawcy, ale świadczy o tym intencja ustawodawcy. Według ZARR ustawodawca wolał aby przepisy rozciągały się na osoby fizyczne, choć tego nie zapisał w ustawie. Beneficjent uważał przeciwnie – wskazując iż intencją ustawodawcy było wyłączenie osób fizycznych z zakresu objętego zakazem, o czym świadczy iż ustawodawca nie zapisał tego zakazu w ustawie. Finalnie w swoim piśmie ZARR uznał iż już samo „posiadanie wątpliwości” czy prawo nie zostało naruszone, świadczy o fakcie naruszeniu prawa… ZARR ponownie próbował zastosować przepisy prawa do sytuacji sprzed jego zmiany twierdząc iż zmiana wyklucza powstanie sytuacji, w której ktokolwiek miałby jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do do tego czy to dokładnie prawo zostało naruszone. Jest to oczywiście kuriozalne rozumowanie, wedle którego jedynie ZARR ma prawo jednostronnie rozumieć intencje ustawodawcy wbrew temu co ustawodawca zapisał w ustawie, a Beneficjent nie ma prawa interpretować prawa tak, jak zostało one zapisane w ustawie.
Zgodnie z listem, jaki ZARR przesłał Beneficjentowi 26 maja 2015: „ustawa z dn. 3 grudnia 2010 r. zmieniająca ustawę o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 10.240.1603) jedynie uszczegółowiła zasadę konkurencyjności stosowaną przy wyborze dostawcy przez Beneficjenta co miało wyłącznie uściślić istniejące wcześniej definicje”. Twierdzenia ZARR są kompletnie nieprawdziwe, ponieważ ani ustawa, ani umowa w ogóle nie definiują „zasady konkurencyjności”, ani „zasady uczciwej konkurencji”, ponieważ ani w umowie, ani w towarzyszących aktach prawnych w ogóle brak jakiejkolwiek nawet najbardziej skromnej definicji zasady konkurencyjności. ZARR w tej samej korespondencji wskazuje iż „szczegółowe wytyczne” znajdują się w punkcie 12 umowy o dofinansowanie. Tymczasem Anna Płusa w przesłuchaniu zeznała do protokołu iż „zasada konkurencyjności w ogóle nie jest nigdzie zdefiniowana”, sama umowa w całym punkcie 12, ani żadnym innym punkcie nie definiuje żadnych szczegółowych wytycznych. W punkcie 12 umowa definiuje zasadę konkurencyjności, jedynie jako zasadę którą należy przestrzegać podczas wyboru wykonawcy. W całej umowie brak jest zatem jakiejkolwiek definicji, a w szczególności brak jakichkolwiek „szczegółowych wytycznych”.
Intepretacja ezoterycznego pojęcia „zasady konkurencji” jaką dokonała ZARR w kontekście udzielania zamówienia podmiotowi, w którym funkcję nadzorczą sprawuje osoba bliska zarządowi zamawiającego ostatecznie okazała się ponadto sprzeczna z interpretacją Ministra Rozwoju Regionalnego (organu nadrzędnego) z 2011 r., a także publikacjami Ministra Edukacji z 2012 r. Oba źródła wydały publikacje i intepretacje wprost nawiązujące do udzielania zamówień osobom powiązanym z wykonawcą. Publikacje te informowały wprost zainteresowanych beneficjentów, a także podległe urzędy, iż samo istnienie powiązań osobowo-kapitałowych NIGDY nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady konkurencyjności. Kolejne wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozostawiały złudzeń iż naruszenie abstrakcyjnej zasady konkurencyjności, która nie została nigdzie zdefiniowana, nie następuje poprzez istnienie powiązań pomiędzy uczestnikami konkursu (nie przetargu), a zatem w świetle braku definicji trudno stwierdzić iż samo istnienie takich powiązań jednoznacznie prowadzi to do jej naruszenia.
Według ZARR istnienie rzekomych powiązań osobowo-kapitałowych podlegał oświadczeniom. ZARR tłumaczył iż informował o tym obowiązku, a „z treści pisma bezpośredni wynika obowiązek składania oświadczeń do każdego wniosku o płatość w odniesieniu do wydatków nim objętych”, co jest kompletną nieprawdą, dlatego że treść pisma mówi wyraźnie, iż obowiązek ten dotyczył nie tyle podmiotów wybranych do realizacji projektu, a dotyczył wyłącznie podmiotów wybranych po 5 stycznia 2011 r., a zatem nie dotyczył podmiotu Taskscape Ltd, który został oczywiście wybrany przed tą datą. ZARR doskonale wiedział iż podmiot został wyłączony tym samym z obowiązku oświadczenia, co było przedmiotem wyjaśnień w 2012 r. i 2014 r., a co wynika nadto z przedłożonych umów i faktur, a także dat realizacji przelewów na rzecz tego podmiotu. Oczywiście takie oświadczenia były składane w stosunku do innych podmiotów, a także w stosunku do podmiotu Taskscape Ltd w których także po 5 stycznia 2011 r. oświadczano iż w stosunku do wykonawców wybranych po tej dacie nie zachodzą powiązania.
Według ZARR zrozumienie prawa nie odbywa się poprzez konkretne zapisy przepisów prawa, ani na podstawie definicji ezoteryznych pojęć takich jak „uczciwa konkurencja”, „zasada konkurencyjności” ale poprzez zrozumienie przyjętych i domniemanych intencji ustawodawcy – czyli nie tego co ustawodawca zapisał lub nie zapisał, ale tego co ustawodawca chciał osiągnąć niezależnie od brzmienia prawa które tworzy. Choć intencje ZARR są dla Beneficjenta zrozumiałe (żeby nie zamawiać realizacji prac w firmie żony), to zasady Państwa prawa wymagają istnienia podstaw prawnych do stwierdzenia zaistnienia określonej sytuacji prawnej (musi istnieć przepis tego zabraniający). Oczywiście zaistniałą sytuacja jak najbardziej budzi wątpliwości co do zachowania bezstronności i obiektywności w realizacji takiego projektu, jednak w sytuacji braku innych zainteresowanych wykonawców całkowita bezstronność nie mogła mieć miejsca, a także nie była wymagana warunkami umowy. Warunki umowy wyjątkowo w tym przypadku nakładały jedynie obowiązek starania się o zachowanie tej bezstronności. Wyjątek w tej umowie uzasadniony był faktem iż w tego rodzaju projektach występują podmioty powiązane, a do wypełnienia postanowień umowy wystarczy jedynie podjęcie starań aby zapewnić taką organizację projektu, która wykluczałaby naruszenie bezstronności i obiektywności.
Beneficjent wskazał iż domniemane przez ZARR intencje ustawodawcy w zakresie sposobu rozumienia, interpretacji czy tu konkretnie – intencji wprowadzenia zmian w prawie – nie mogą być podstawą jakiekolwiek rozstrzygnięcia administracyjnego. Beneficjent tłumaczył iż w państwie prawa zapisanie ezotetycznych zasad nie może skutkować stwierdzeniem ich naruszenia, a zatem dopiero jednoznaczne naruszenie konkretnego przepisu umowy lub prawa – poprzez wskazanie konkretnego działania Beneficjenta – może dać takie podstawy. Interpretacja prawa przez ZARR pozbawiona była kompletnie stwierdzenia jakiegokolwiek naruszenia, ponieważ całe pismo mówi jedynie o wątpliwościach urzędników czy prawo nie zostało złamane, co oczywiście nie oznacza iż doszło do jakiekolwiek naruszenia.
ZARR w końcu zrozumiał iż przedłożona dokumentacja wyboru tego kontrahenta jednoznacznie wykazała iż wybór ten dokonany był w sytuacji gdy nikt inny nie był zainteresowany udziałem w realizacji zamówienia. Dokumentacja wyboru wykazała ponadto iż procedura wyboru została w pełni upubliczniona, a wszystkie dokumenty publikowane na stronach internetowych beneficjenta – co wypełniało założenia obowiązku przejrzystości wyboru. Istotne że ZARR ostatecznie ponownie zweryfikował dokumentację dopiero po marcu 2015 r., czyli już po spisaniu wniosków z dodatkowej tajnej kontroli, jaką przeprowadził miesiąc wcześniej – w lutym 2015 r. ZARR jednocześnie zrozumiał błąd którego się dopuścił i odmówił wyjaśniania tego jak doszło do tego iż podjął decyzję w lutym na podstawie dokumentów przekazanych do ZARR w marcu. ZARR nigdy odmówił komentarza w sprawie tego, jak mogło dojść do prowadzenia kontroli w lutym 2015 r. ze wskazaniem nieprawidłowości, skoro jeszcze w marcu 2015 r. ZARR zapewniał iż dopiero pozyskuje dokumentację i nie przesądza o istnieniu jakichkolwiek nieprawidłowości. Brak możliwości wykazania nieprawidłowości doprowadził do tego że ZARR odpuścił dalszą korespondencję z beneficjentem i odesłał bezpośrednio do PARP, która wstąpiła w ten konflikt i przejęła wykazywanie tych nieprawidłowości.
Nie będąc w stanie wykazać żadnego naruszenia, przekazał ostatecznie sprawę do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, która miała kontynuować temat wykrycia jakiegoś naruszenia przez beneficjenta, ale ta również nie potrafiła wskazać żadnego przepisu prawa, który w tej sytuacji został naruszony. PARP ograniczył swoje postępowanie do powoływania się na ustalenia tajnej kontroli ZARR, które dla PARP były stwierdzone protokołem kontroli, którego beneficjent nie dostał, a którego wnioski uniemożliwiły dalszą dyskusję. W tej sytuacji zarząd Beneficjenta wezwał do realizacji umowy poprzez wyjaśnienie tych wątpliwości w drodze negocjacji, jaki przewidywała umowa. Przeciwnie do opinii ZARR, Beeficjent ostrzegał że bezprawne pomówienia beneficjenta bez możliwości wyjaśnienia wątpliwosci dotyczącch współpracy beneficjenta z tym (i innymi podmiotami) doprowadzi do zamknięcia spółki. Ostateczna odmowa podjęcia negocjacji, które zgodnie z umową powinny być podejmowane w pierwszej kolejności oznacza wypowiedzenie realizacji umowy. W tej sytuacji zarząd podjął decyzję o zakończeniu działalności w Polsce.
Aktualizacja 2016-08-17
Minister Rozwoju w decyzji administracyjnej jaka zapdła ponad rok później (tutaj) nie podzielił opinii ZARR iż w sprawie miały miejsce powiązania osobowo-kapitałowe.
Decyzja ZARR i umowa PARP