Oświadczenie (20191101)

W związku z treścią aktu oskarżenia wskazującego iż zlecenie prac podmiotowi Taskscape Ltd stanowiło naruszenie przepisu art 6c ustawy o PARP oświadczam iż

1. Obecna treść ww. ustawy faktycznie zakazuje powiązań osobowo kapitałowych, jakie występują między podmiotami – beneficjenta i wykonawcy ORAZ oświadczam że ustawa DOPIERO w ostatnich latach została rozszerzona w ten sposób iż w obecnym brzmieniu zakaz wyboru wykonawców powiązanych dotyczy pracowników i członków zarządu, co oznacza że zakaz ten w poprzednim brzmieniu NIE dotyczył pracowników i członków zarządu, albowiem wówczas nie wymagałby tych zmian jakie ustawodawca wprowadził w ustawie w ciągu ostatnich kilku lat.

Art. 6c. ust. 2 Ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości otrzymuje brzmienie: „2. Podmiot, o którym mowa w ust. 1, nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów, które bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów są z nim powiązane osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, lub członkami organów tego podmiotu, a wykonawcą lub członkami organów wykonawcy, polegające na:

  • uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
  • posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji,
  • pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
  • pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.”
  • definicji pracownika – zgodnie ze zmianą Art. 3 ust.3 Ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w wyniku, definicja pracownika otrzymała brzmienie:

Pracownik to osoba, o której mowa w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, wykonującą pracę na rzecz mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy:

  • pracownika w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz.917, z późn. zm.)
  • pracownika tymczasowego w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 594 i 1608)
  • osobę wykonującą pracę na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia albo umowy o dzieło, jeżeli umowę taką zawarła z pracodawcą, z którym pozostaje w stosunku pracy, lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonuje pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostaje w stosunku pracy
    właściciela pełniącego funkcje kierownicze wspólnika w tym partnera prowadzącego regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiącego z niego korzyści finansowe.

2. Oświadczam iż rozumiem iż obecna treść ustawy o podatku dochodowym faktycznie definiuje powiązania osobowe jako zachodzące pomiędzy osobami znajdującymi się w związku małżeńskim:

Podmioty powiązane zostały zdefiniowane w art. 11 ust. 5a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Identyczny przepis znalazł się także w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych – art. 25 ust. 5a. Od 1 stycznia 2017 r. z podmiotem powiązanym kapitałowo będziemy mieli do czynienia, gdy jeden podmiot posiada w kapitale innego podmiotu bezpośrednio lub pośrednio udział w wysokości co najmniej 25%. Dotychczas (do 31 grudnia 2016 r.) udział ten określony był na poziomie 5%. Zmiana ta dostosowała polskie regulacje do obowiązujących w innych krajach Unii Europejskiej.

POSIADANIE UDZIAŁU W KAPITALE – DEFINICJA USTAWOWA Posiadanie udziału w kapitale innego podmiotu, oznacza sytuację, w której dany podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada w kapitale innego podmiotu udział nie mniejszy niż 25%.

Jeśli mówimy o powiązaniach kapitałowych, to mowa o posiadanych przez podmioty udziałach bądź akcjach. Zatem uwzględniając definicję ustawową: aby powstały obowiązki w zakresie cen transferowych, niezbędne jest posiadanie 25% udziałów. Ustawa o CIT przewiduje dwa rodzaje powiązań kapitałowych między podmiotami. Mogą to być powiązania pośrednie lub bezpośrednie. Tożsame przepisy zawiera ustawa o PIT.

  1. Powiązanie bezpośrednie – istotne dla cen transferowych – ma miejsce wtedy, gdy spółka A posiada przynajmniej 25% udziałów w spółce B (przykład powiązań kapitałowych bezpośrednich to spółka matka i spółka córka).
  2. Jeśli natomiast chodzi o powiązania pośrednie, to regulacje podatkowe definiują je w następujący sposób: określając wielkość udziału pośredniego, jaki podmiot posiada w kapitale innego podmiotu, przyjmuje się zasadę, że jeżeli jeden podmiot posiada w kapitale drugiego podmiotu określony udział, a ten drugi posiada taki sam udział w kapitale innego podmiotu, to pierwszy podmiot posiada udział pośredni w kapitale tego innego podmiotu w tej samej wysokości. Gdy wartości te są różne, za wysokość udziału pośredniego przyjmuje się wartość niższą.

Jednakże w przypadku naszego projektu, ani ustawa o PARP ani ustawa o PIT nie miały zastosowania w brzmieniu obejmującym powiązania osobowo-kapitałowe wynikające z powiązań członków zarządu lub pracowników – tak beneficjenta, jak i wykonawcy.

Na marginesie już jedynie wspomnieć należy iż nawet po zmianach ustawy o PARP, które dopiero PO WYBORZE wykonawcy Taskscape Ltd najpierw wprowadziły zakaz wyboru podmiotów powiązanych osobowo z beneficjentem z tytułu zależności kapitału, a DOPIERO później w kolejnych latach rozszerzyły zakaz na podmioty powiązane z tytułu powiązań między członkami zarządu – automatyczne wykluczanie podmiotów powiązanych było szczegółowo badane przez OLAF, który nie wniósł co do tych powiązań żadnych zastrzeżeń, a także TSUE który wskazał niedopuszcaalność obostrzeń w ustawie o PARP na gruncie prawa europejskiego. W wyroku z 19 maja 2009 r. (sprawa C-538/07 Assitur, akapity 29–30 oraz 32 wyroku) TSUE uznał, że istnienie w ustawodawstwie krajowym przepisu, który zezwala na automatyczne wykluczanie przedsiębiorców powiązanych kapitałowo, narusza zasadę proporcjonalności, tacy bowiem wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania, że charakter łączących ich powiązań nie zakłóci uczciwej konkurencji między uczestnikami przetargu.

Ponieważ tworzenie zapisów w ustawodawstwie krajowym całkowicie zabraniających powiązań osobowo-kapitałowych narusza prawo europejskie, nie można w ogóle oczekiwać od kogokolwiek (nie wspominając o wyciąganiu represji na gruncie prawa karnego) składania jakichkolwiek oświadczeń w związku z przepisem, który nie powinien w polskim ustawodawstwie w ogóle funkcjonować.