Wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

a) korespondencji Sylwii Szarek z dnia 2017-03-06 z Narodowym Centrum Badań i Rozwoju dotyczących akceptowalności podmiotów powiązanych na gruncie projektu dofinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR),

b) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (tzw. wytyczne horyzontalne) z dnia 19 lipca 2017 roku, w wersji obowiązującej od dnia 23 sierpnia 2017 roku,

na okoliczność stwierdzenia, iż prokurator błędnie oskarżyła mnie o taką realizację projektu, która jest niezgodna z zasadą konkurencyjności, a także podnosząc naruszenie zasad wydatkowania środków z dotacji wskazała definicję przepisów, jakie nawet nie istniały w czasie, gdy do naruszenia tych przepisów miało rzekomo dochodzić, a także podnosząc zakaz realizacji projektów z podmiotem powiązanym, który nawet obecnie faktycznie nie jest obowiązującym zakazem,

poprzez: uwzględnienie załączników do niniejszego wniosku dowodowego w aktach postępowania.

Uzasadnienie

Dnia 6 lutego 2017, w związku z realizacją innego projektu dofinansowanego ze środków unii Europejskiej, w którym powstała sytuacja wyboru pomiędzy wykonawcą powiązanym, a wykonawcą znacznie droższym wysłano zapytanie w imieniu Taskscape Ltd reprezentowaną przez Sylwię Szarek, która wówczas reprezentowała spółkę w kontaktach z Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (agencją która równolegle do PARP rozdzielaja środki z Unii Europejskiej również udzielając dotacji z EFRR). NCBiR w obliczu zagrożenia realizacji projektu bez żadnego problemu uznał iż wydatki z podmiotem powiązanym mogą być kwalifikowane (pod warunkiem spełniania określonych wymagań), uznając iż nie można narażać środków publicznych poprzez pominięcie takiego wykonawcy, a zasady EFRR dotyczące konkurencyjności i bezstronności obowiązujące w projekcie POIR – tak samo jak w projektach POIG (w ramach którego realizowano projekt TaskBeat) – wcale NIE ZAKAZUJĄ zlecenia realizacji prac podmiotom powiązanym.

Zasada konkurencyjności nie była, a powinna być wpisana w umowie cywilnej, jaką jest umowa dotacji z PARP (o czym świadczy zapis końcowy umowy), aby mówić jednoznacznie o jej naruszeniu (lub jednoznacznie o jej wypełnieniu). Nadto NCBiR, realizujący te same wytyczne kwalifikowalności wydatków w ramach tego samego Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (a także Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020) co PARP, uznał iż wybór wykonawcy powiązanego WCALE NIE jest sprzeczny z zasadą konkurencyjności, zasadą bezstronności i przejrzystości – które tak jak w przypadku projektów obsługiwanych przez PARP – obowiązują również w przypadku projektów obsługiwanych przez NCBiR.

W przypadku NCBiR instytucja ta wymaga co prawda uznaniowości urzędnika w zakresie akceptacji wydatków z takim wykonawcą, ale co do zasady samo występowanie powiązań nie stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności (ani innych zasad wskazanych w umowach o dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej). Na uwagę sądu zasługuje również pozostały komentarz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju w zakresie przestrzegania zasad bezstronności i przejrzystości – wraz ze szczegółowymi wskazówkami dotyczącymi stosowania w przypadku środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, czyli tych samych których dotyczy to postępowanie. W przypadku tego projektu, realizowanego z udziałem spółki należącej do Sylwii Szarek – mojej partnerki i matki mojego drugiego syna, stosowano te same procedury wyboru wykonawców, co zostało uznane za wystarczające w celu udowodnienia że wybrano ofertę najlepszą, nadto w zgodzie z zasadami konkurencyjności, bezstronności i przejrzystości.

Nie było to co prawda przedmiotem zapytania, ale analogicznie jak w przypadku projektu realizowanego przez Zagozda sp. z o.o. i spółkę Taskscape Ltd, przedmiotem kolejnych zapytań do NCBiR było wskazanie że z racji braku innych (zainteresowanych) wykonawców na rynku, nie wybranie podmiotu powiązanego oznacza zaprzestanie realizacji projektu i zmarnowanie środków zainwestowanych do tej pory w projekt, co byłoby łatwym mechanizmem zarabiania dużych pieniędzy dla osób zaangażowanych w jego realizację, jednakże świadome nie wybranie podmiotu powiązanego oznaczałoby ogromne straty dla środków publicznych, a nadto i odpowiedzialność cywilną beneficjenta względem umowy o dofinansowanie oraz potencjalnie odpowiedzialność karną zarządu. Jeśli powstrzymanie się od wyboru podmiotu, w którym zatrudniony jest członek zarządu może rodzić taką odpowiedzialność, to nie można zatem wyciągać odpowiedzialności karnej wobec członków zarządu jeśli zrezygnują z zaniechania rodzącego odpowiedzialność karną.

Nie popełnia przestępstwa bowiem ten kto działa w celu uniknięcia działania wyczerpującego znamiona przestępstwa. Jeżeli wybranie podmiotu (rzekomo) powiązanego jest działaniem mającym uniknięcie odpowiedzialności za nieprawidłowe wydatkowanie środków publicznych, to wybranie podmiotu (rzekomo) powiązanego nie jest przestępstwem.

Aby uznać dane działanie beneficjenta za naruszające jakąkolwiek zasadę obowiązującą w projekcie należałoby udowodnić błędy w wyborze wykonawcy względem warunków określonych w warunkach postępowania konkuresowego, w szczególności wykazać brak konkurencyjności postępowania, stronniczość wyboru wykonawcy lub brak przejrzystości wyboru beneficjenta. Jak wynika z treści dowodu, samo występowanie powiązań osobowo-kapitałowych NIE STANOWI samo w sobie o naruszeniu żadnej z tej zasad, a skoro beneficjent nie planował żadnego rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, a w sytuacji gdy okazało się że tylko jeden podmiot zgłosił się do postępowania – żaden przepis prawa nie zabraniał wyboru takiego wykonawcy. Dominujący pogląd w orzecznictwie sądów cywilnych (a także administracyjnych) wskazuje że nie można po prostu zapisać dowolnej „zasady” (konkurencyjności czy bezkonkurencyjności) w umowie cywilnej w sposób abstrakcyjny, tj. bez precyzyjnego rozwinięcia pozwalającego jednoznacznie ocenić przesłanki wskazujące na jednoznaczne naruszenie takiej lub innej zasady (skoro nie wiadomo czym ona jest).

W tej sytuacji byłoby jedynie absurdem doprowadzenie do sytuajci, w której prokuratura może z powodzeniem ścigać tego który powstrzymał się od wyboru podmiotu powiązanego (jeśli nie było innych oferentów i projekt upadł), jak i ściga tego, który taki podmiot wybrał (nawet jeśli prace tego wykonawcy uratowały środki publiczne zainwestowane w projekt).

W sytuacji w której w przedmiotowej umowie o dofinansowanie rozwinięcie rzekomych zasad w ogólnie nie miało miejsca, trudno byłoby udowodnić na gruncie prawa wypełnienie lub naruszenie jakiejkolwiek zasady. Zupełnie kuriozalne w tej sytuacji jest wszczynanie postępowania karnego wskazując w uzasadnieniu naruszenia zasad, które umowa cywilna pozostawiła tylko w sferze ezoterycznej. Brak definicji tych zasad powoduje, że wymykają się one poza możliwości kontroli sądowej, analogicznie jak sąd nie może badać zachowania „zasady fajnośći”. Na marginesie dodać należy, że w szczególności odpowiedzialność za to że projekty dofinansowane ze środków unii europejskiej realizowane są najczęściej w sytuacji gdy tylko jeden podmiot staje do postępowania, a większość projektów realizowana jest w wąskim gronie osób – spoczywa wyłącznie na rządzie, a nie na mnie. To państwo przecież (wraz podległą ministrowi prokuraturą), w szczególności w toku działań prokuratury jak w tym przypadku, samo doprowadziło do nagłaśniania skandalicznych działań prokuratury, powodując taką sytuację, w której wykonawców zainteresowanych postępowaniami w których występują środki publiczne – zwyczajnie brakuje.

Tak w przypadku NCBiR, jak i w przypadku PARP – instytucje zarządzające wydatkowaniem środków UE – w obu przypadkach pochodzących z Europejskiego Funduszu Regionalnego – akceptowały powiązania osobowo-kapitałowe. W przypadku tego projektu, środki rozdzielane w Polsce przez PARP akceptował je za pośrednictwem swojego przedstawiciela ZARR. W powyższym przypadku, środki rozdzielane w Polsce przez NCBiR akceptowane są bezpośrednio przez urzędników NCBiR. Jest niezrozumiałym w tej sytuacji aby ta lub inna instytucja po latach zmieniała zdanie co do akceptowalności tych wydatków, skoro żadne nowe okoliczności nie powstały po zaakceptowaniu i rozliczeniu tych wydatków.

Na koniec warto zauważyć iż w momencie podpisywania wieloletnich umów na realizację usług przez podmiot Taskscape Ltd, na rzecz Zagozda sp. z o.o. zakaz udzielania zamówień podmiotowi powiązanemu w ogóle nie istniał, albowiem przepisy określające to czym są powiązania osobowo kapitałowe zostały wprowadzone znacznie później w ówczesnym brzmieniu. Dopiero Obecnie przepisy, po wielu zmianach, rozszerzyły definicję podmiotów o osoby reprezentujące beneficjenta oraz wykonawcę, gdzie w okresie dotyczącym realizacji projektu wskazywały jedynie osoby beneficjenta i wykonawcy (spółki są tymi osobami, albowiem z decyzji sądu – posiadają odrębną osobowość prawną), a nie osób reprezentujących:

Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO,
c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Po zmianach następujących PO okresie, w którym projekt zrealizowano, odpowiednie zapisy o osobach powiązanych umieszczono również w wytycznych kwalifikowalności: zgodnie z Rozdziałem 6 sekcja 6.5.2. pkt 2 lit. b Wytycznych, osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne. Trzeba również podkreślić, że do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia beneficjent obecnie powinien załączyć oświadczenie / oświadczenia o braku ww. powiązań z wykonawcami, którzy złożyli oferty, podpisane przez osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert. Zmiany w prawie po okresie realizacji projektu oznaczają iż WCZEŚNIEJ takie zakazy ani nakazy NIE OBOWIĄZYWAŁY, albowiem gdyby było inaczej – nie potrzeba by zmieniać regulacji prawnych: w tym definicji podmiotów powiązanych, ani wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (tzw. wytyczne horyzontalne) z dnia 19 lipca 2017 roku, w wersji obowiązującej od dnia 23 sierpnia 2017 roku.

Źródło: http://www.praktykazamowien.com/zakaz-powiazan-osobowych-lub-kapitalowych/

Analogicznie obecna forma art 6c ustawy o PARP rozszerzyła krąg osób, które uważa się za powiązane – poprzez wskazanie iż w rozpatrywaniu powiązań należy włączyć również „członków organów”, którzy to członkowie nie wliczali się w definicję powiązań w czasie obowiązywania wersji z którą zapoznał się beneficjent podczas realizacji tego projektu. W obecnym kształcie ustawy o PARP czytamy iż:

Przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, lub członkami organów tego podmiotu, a wykonawcą lub członkami organów wykonawcy, polegające na:

1) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;
2) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji;
3) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;
4) pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Źródło: https://www.lexlege.pl/ustawa-o-utworzeniu-polskiej-agencji-rozwoju-przedsiebiorczosci/art-6c/

Jeśli zmienione ustawy, rozporządzenia i wytyczne wprowadziły NOWE REGULACJE dotyczące podmiotów powiązanych, to nie można powiedzieć, że „jedynie rozszerzały” lub „jedynie doprecyzowywały” wcześniejsze regulacje prawne, albowiem gdyby faktycznie zmiany w przepisach nie wprowadzały ZUPEŁNIE nowych postanowień, to żadne doprecyzowanie, ani żadne rozszerzenie wcześniejszych regulacji nie byłoby potrzebne. Jeśli jednak ustawodawca (oraz strona rządowa) raz przyjęły jedną definicję, a później inną, w zakresie tego kogo i w jaki sposób należy uwzględniać w badaniu powiązań, to nie można podnosić nikomu zarzutu, że naruszył prawo, które wcześniej nie istniało. Tłumaczenia administracji, iż „prawo co prawda nie działa wstecz, ale jego interpretacja może” traktować należy jedynie jako wyraz kpiny z konstytucyjnej zasady państwa prawa. Wykpiwanie konstytucji natomiast nie powinno znaleźć się w uzasadnieniu zarzutów prokuratury, choć oczywiście jest ona jedynie przedstawicielem strony rządowej, skonfliktowanej z beneficjentem na tle cennika usługi TaskBeat.

Załącznik: odpowiedź NCBiR z dnia 6 marca 2017 na zapytanie dotyczące możliwości zaangażowania podmiotu należącego do mojej partnerki w realizację innego projektu dofinansowanego ze środków POIR na gruncie zasad obowiązujących w projekcie.